שאלה
כשהיינו בחופשת בין הזמנים נכנסנו למשחקייה שהינה בבעלות גוי והבן חזר עם גלידה (סגורה עם חותמת כשרות) מהחנות ללא תשלום. כעת אני מסתפק האם מוטל עליי לחזור לחנות ולהחזיר את הגלידה או לשלם למוכר על הגלידה ?
תשובה :
אין חיוב להשיב את הגלידה או לשלם על הגלידה.
במקום שיש חילול השם, חייב להחזיר. אם אין חילול השם, אך מחזיר בשביל לקדש השם מקיים בכך מצות קידוש השם. גזל הגוי האם אסור
בשולחן ערוך חושן משפט הלכות גניבה (סימן שמח סעיף א כתב השו"ע) וז"ל כל הגונב אפילו שוה פרוטה עובר על לאו דלא תגנובו (ויקרא יט, יא) וחייב לשלם, אחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון של גוים, ואחד הגונב מגדול או מקטן.
הגה: טעות עובד כוכבים, כגון להטעותו בחשבון או להפקיע הלואתו, מותר, ובלבד שלא יודע לו, דליכא חילול השם (טור ס"ג). ויש אומרים דאסור להטעותו, אלא אם טעה מעצמו, שרי. (מרדכי פרק הגוזל בתרא).
מפשטות השו"ע והרמב"ם מוכח, שאיסור גזילת הגוי הינה איסור דאוריתא ובכנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן שמח אות ב) כתב וז"ל
נ"ב: הדברים תמוהים לומר שגזל הגוי יהיה בו איסור לאו, דמכל הסוגיות שאוסר גזל הגוי נראה דאינו אלא אסמכתא בעלמא. וכ"כ הרב כסף משנה ז"ל. ואם תמצי לומר דאינה אסמכתא אלא דרשה גמורה, מכל מקום איסורא יש לאו אין.
וכן כתב הרדב"ז ז"ל (חלק א' סימן ר"ה,) דגזל וגניבת הגוי איסור מהתורה יש לאו אין.
ותמה על הרמב"ם ז"ל למה כתב שהוא בכלל הלאו דלא תגנוב.
וכתב דמה שהשוה אותם הרמב"ם ז"ל הוא משום דלא נפקא ליה לענין דינא מידי שאם למלקות, לאו שניתן לתשלומין הוא ואין לוקין עליו, ואם לענין האיסור והחזרה שוים הם. ע"כ.
וגם רש"ל ז"ל בספר ים [של] שלמה (פרק קמא דבבא קמא סימן מ"א ופרק בתרא סימן כ') הוקשה לו דברי הרמב"ם ז"ל ורבינו בעל הטורים ז"ל.
וכתב שרש"י ז"ל בפרק ד' מיתות כתב דגזל וגניבת הגוי אינו אסור אלא מדרבנן וכו' דעת השו"ע בשולחן ערוך חו"מ הלכות גזילה (סימן שנט סעיף א ) כתב השו"ע וז"ל אסור לגזול או לעשוק אפילו כל שהוא, בין מישראל בין מעובד כוכבים; ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה, שרי; כגון ליטול מהחבילה או מהגדר לחצות בו שיניו; ואף זה אוסר בירושלמי, ממידת חסידות.
וכתב על זה בש"ך (חושן משפט סימן שנט ס"ק ב) כתב הכסף משנה דדייק הרמב"ם לכתוב אסור לגזלו או לעשקו גבי עכו"ם ולא כתב שעובר עליו לומר שאין איסור זה מן התורה ומדברי הרמב"ם ריש הלכות גנבה שהעתיק המחבר לעיל בתחילת סימן שמ"ח לא משמע כן וכן כתב המהרש"ל פרק הגוזל שמדברי הרמב"ם אלו וסמ"ג משמע שגזל הגוי אסור מן התורה.
מיהו לענין דינא הכריע מהרש"ל שם כפירש"י בסנהדרין דאינו אלא מדרבנן ע"ש אף שאסור לגנוב מהגוי אינו מחוייב להשיב כמבואר בנתיבות
וז"ל נתיבות המשפט ביאורים (סימן שמח ס"ק א) עיין ש"ך ס"ק ב שכתב משמע מדברי השו"ע כאן דאסור דאורייתא וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל דס"ל להרמב"ם וטור וסמ"ג שכתבו בל' הזה דאסור מדאורייתא ע"ש וקשה מכאן על מ"ש הרב בהג"ה באבן העזר ריש סי' כ"ח המקדש אישה בגזל או בגניבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק משום קידוש השם עכ"ל ומה שהוציא הרב שם כן מתשובת מהרי"ו סי' קל"ח כשתעיין בתשוב' רי"ו שם תראה שאינו כן וצ"ע. ולפענ"ד נראה ליישב דנהי דהגניבה הוא איסור דאורייתא מוחשב עם קונהו שמזה הגמ' למדה איסור גזל בגוי [ויקרא כ"ה נ'] או מואכלת [דברים ז' ט"ז] כמובא בב"ק דף קי"ג [ע"ב],
מ"מ הרי גם בישראל עצמו אילו לא היה כתוב עשה דוהשיב את הגזילה [ויקרא ה' כ"ג] היינו אומרים דאף דעבר על לאו דלא תגנובו [שם י"ט י"א] מכל מקום איסור הגזילה קיים ובהשבה אינו חייב, רק דבישראל התורה נתקיה לעשה(הביאה אפשרות השבה ותיקון לאיסור) דוהשיב את הגזילה, אבל בגוי נהי דקרא דוחשב לדרשה גמורה אתי, מ"מ היכן מצינו דחייביה רחמנא בהשבה לגוי, והשבה לגוי אינה אלא משום קידוש השם, וזהו שדקדק הרב בהג"ה באה"ע [סי' כ"ח סעיף א'] דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם.
ואמנם הכנה"ג שהעתקנו לעיל ס"ל שוחשב עם קונהו שמשם למדנו לאיסור גזל הגוי פסוק זה מלמד אותנו שהגוי נמצא בפרשת הגזל הרגילה ויש חיוב להשיב את הגזילה, ודלא כהנתיבות.
אמנם נראה כפי שביארנו שהיות ויש מחלוקת האם גניבת העכו"ם היא רק מדרבנן ואף אם נימא שהוי דאורייתא לדברי הנתיבות אין חיוב והשיב. וכן בשו"ת הר צבי (אורח חיים ב סימן עד) כתב בפשטות את דברי הנתיבות להלכה, וכ"כ בפתחי חושן (הלכות גניבה פרק ד הלכה יט) שרוב הפוסקים ס"ל שאין דין להשיב גזילה שנגזלה מגוי.
ואף שהש"ך נשאר בצ"ע בקושייתו שהבאנו לעיל אך אין הכרח שחולק על יסודו של הנתיבות. ובגר"א הביא תוספתא שחייב להשיב לגוי מיהו לא פירט אי הוי משום חילול השם או דהוי משום דין השבת גזילה כמו ביהודי.
העולה מהאמור :
אסור לגזול את הגוי יש אומרים איסור תורה ויש אומרים מדרבנן הלכה כרוב הפוסקים שאין דין להשיב את הגזילה לגוי
